# 第20章 算法定价与格式条款规制

如果说智能合约改变的是合同的"形式"，算法则正在改变合同的"内容"——尤其是价格。传统市场中，价格由供需自然形成，卖方对每个买方基本一视同仁；而在算法时代，价格可以因人、因时、因地、因情绪而变：同一件商品，老用户看到的价格高于新用户；同一趟行程，手机电量低的乘客支付更多；同一笔贷款，算法依据海量数据给出差异化的利率。这就是算法定价。它本身是效率的化身，却也孕育着新型的不公——而当算法定价与格式条款结合，合同正义的防线便面临双重侵蚀。本章的任务，是在效率与公平之间为算法定价和格式条款划定边界。

## 一、算法定价的类型学：从动态定价到个性化定价

先做概念清理。算法定价大致分四类：第一，成本优化定价，算法根据库存、成本与需求自动调价，如航空票价、网约车动态加价，其正当性最强；第二，竞争响应定价，算法实时监控竞争对手价格并自动跟随，本身中性，但可能滑向算法共谋；第三，个性化定价，算法根据用户画像（消费历史、支付能力、搜索记录、设备型号）为不同用户设定不同价格，俗称"大数据杀熟"，正当性存疑；第四，行为诱导定价，算法识别用户的急迫性、脆弱性甚至成瘾倾向，在关键时刻抬价，最具剥削性。

四类定价的规制强度应逐级递增：成本优化定价原则上合法，只需透明度义务；竞争响应定价需警惕共谋风险；个性化定价需要"明示+拒绝权"的约束；行为诱导定价则应被推定为不当，除非经营者能够证明其合理性。我国《电子商务法》第十八条已经迈出第一步：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。这一条针对的是搜索排序，但其"提供非个性化选项"的思路，完全可以也应当延伸到定价领域。

## 二、个性化定价的规制框架：明示、拒绝与推定

个性化定价的核心问题，不是"差别"本身，而是"隐蔽的差别"——消费者不知道自己被区别对待，因而无法比较、无法议价、无法逃离。规制因此应从"消灭差别"转向"消灭隐蔽"。

第一层是告知义务：经营者使用自动化决策对消费者进行定价的，应当以显著方式告知，并说明定价所依据的主要逻辑。这既是《个人信息保护法》第二十四条关于自动化决策透明度的要求，也是《消费者权益保护法》第八条知情权的题中之义。第二层是拒绝权：消费者有权拒绝仅通过自动化决策方式作出的定价，有权要求转向人工服务或非个性化价格。《个人信息保护法》第二十四条第三款已规定：通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求予以说明，并有权拒绝仅通过自动化决策方式作出决定。差异化定价是否构成"重大影响"？本章认为，当价格差异达到一定幅度（如超过合理波动范围）时，应推定构成重大影响，消费者即享有拒绝权。第三层是举证责任倒置：在算法黑箱面前，消费者几乎无法证明"被区别对待"，因此宜由经营者举证其定价差异具有正当理由（成本差异、风险差异、合理促销），不能证明的，推定构成价格歧视或消费欺诈。

## 三、格式条款的算法化：当"同意"被设计

算法定价的落地，几乎总是借助格式条款：用户注册时点击"同意"，便接受了包括动态定价条款、自动续费条款、免责条款在内的一揽子协议。我国《民法典》第四百九十六条至第四百九十八条对格式条款确立了完整规制：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款；未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。第四百九十七条规定，不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效。

算法时代的格式条款，出现了三个新挑战。其一，"同意疲劳"：用户面对动辄数万字的条款，客观上不可能阅读，"显著提示"的实质要件被形式化的"点击同意"架空，法律上应认定关键条款未获有效提示；其二，"动态条款"：合同内容随算法实时变化（如价格条款每日不同），用户缔约时同意的内容与履行时的内容已经不同，此时应要求经营者对重大变更重新取得同意，而非援引"可随时修改"的概括条款；其三，"暗模式"（Dark Pattern）：界面设计通过误导性按钮、默认勾选、取消困难等手段操纵用户选择，使"同意"丧失真实性。对暗模式，应适用"意思表示不自由"的规则：以欺诈或胁迫方式取得同意的格式条款，可撤销；诱导性默认勾选，视为未同意。

## 四、算法共谋：价格合意的暗面

算法定价还有一面更隐蔽的风险：算法共谋。当多个经营者使用相似的定价算法，即使没有书面或口头协议，算法也可能通过相互监测与响应，形成心照不宣的价格同步，即"默示共谋"。典型形态包括：轴辐合谋——多家经营者使用同一家定价算法服务商，算法事实上充当了信息交换与协调的中心；信号发送——通过算法频繁调价向竞争对手传递意图；预测代理——算法预测对手的定价反应并自动维持高价均衡。

我国《反垄断法》禁止垄断协议，第十七条明确"经营者不得利用数据和算法、技术手段、平台规则等从事本法禁止的垄断行为"。问题在于证明：默示共谋没有协议文本，如何证明"合意"？本章认为，可以采取"结构+行为"的证明路径：若市场上存在高度同步的定价行为，且经营者使用了同一算法服务商或存在频繁的价格信号交换，则可推定存在协调，由经营者举证其定价的独立正当性。此外，算法服务商应承担合规责任：不得为多个相互竞争的经营者提供具有信息聚合功能的定价服务，这类似于传统法上禁止组织协同行为的规则。监管机构还应建立算法定价的监测与审计机制，对重点行业的定价算法实行备案。

## 五、规制路径的整合：从条款审查到算法审计

综合本章分析，算法定价与格式条款的规制，应当实现三个转向。第一，从"内容规制"转向"过程规制"：传统格式条款审查聚焦条款文本，算法时代的审查必须延伸至算法本身——定价逻辑是否透明、数据使用是否合规、是否存在歧视性特征，这要求引入算法审计与第三方评估制度。第二，从"事后救济"转向"事前设计"：在算法部署阶段即嵌入合规要求——公平性测试、透明度设计、人工复核通道，使"合规"成为算法的默认配置而非诉讼后的补救。第三，从"个体保护"转向"集体救济"：面对海量小额的不公平定价，个体维权成本远高于受损金额，应强化公益诉讼、集团诉讼与行政罚款的威慑作用，让违法定价的收益不再大于成本。

## 六、弱势群体的特殊保护与监管科技

算法定价的不公，往往最先落在最无力抵抗的人身上：老年人、低收入者、数字素养不足的群体。他们既看不懂条款，也无法识别自己被差别定价，更缺乏投诉的能力。因此，规制应当对弱势群体倾斜：对面向未成年人、老年人的算法定价，实行更严格的明示与限制规则；对涉及基本生活必需品的动态定价，设置价格波动的上限；平台应提供"无算法模式"或人工客服通道，保障弱势群体获得与非个性化定价同等的交易机会。监管层面，则要善用监管科技：通过算法审计工具自动筛查异常定价模式，通过抽查与沙盒测试验证定价模型的合规性，让监管的速度跟得上算法的速度。技术制造的问题，最终仍要由更好的技术与人更聪明的制度共同解决。

本章小结：算法定价是效率与公平的新战场。我们不必禁止算法定价——那等于禁止效率本身；但我们必须驯服它的隐蔽性：明示差异、赋予拒绝权、推定歧视、审计算法、追责共谋。格式条款的规制传统告诉我们，合同正义从来不靠"字面公平"实现，而靠"程序公平"保障；算法时代的合同正义，则进一步要求"算法公平"。让价格回归透明，让同意回归真实，让市场回归可比较——这是债法在算法时代的底线使命。

（本章完）